¿Existe el derecho al hijo?

Cada vez más frecuentemente, se conocen casos complejos y conflictivos, provocados por la llamada “maternidad subrogada”. Estos casos surgen por reconocer como indiscutible el llamado “derecho a la paternidad y/o maternidad” y el “derecho al hijo”. Ambos derechos son las dos caras de una misma moneda, de una misma realidad. Realidad controvertida, y por la misma razón, provocadora de arduos debates. ¿Es cierto que el Derecho debe garantizar que quien quiera ser padre o madre lo consiga por el medio que desee, aún pagando y, muchas veces, vulnerando derechos inalienables de la persona (derecho a la identidad personal; derecho a la vida del concebido por nombrar apenas dos)?

Es que quienes reclaman ese derecho pueden no sólo ser un varón y una mujer con “problemas” para tener hijos, sino que puede tratarse de una mujer sola, un varón solo, dos personas del mismo sexo, o de personas que se reconocen con la identidad sexual que los distintos regímenes jurídicos les permitan asumir. Según las diversas leyes existentes, hoy pueden elegirse más de 50 identidades de género.

Yendo a un caso concreto, podrían recurrir a la “maternidad subrogada” un varón (de nacimiento) y un varón transexual (nació mujer y se sometió a operaciones de cambio de sexo adquiriendo así una morfología masculina). Obviamente, esta unión homosexual (dos varones) no puede ser fecunda desde un punto de vista biológico. Por ello, en caso de querer tener descendencia, recurrirían a una mujer (de nacimiento) que debería llevar adelante el embarazo que ninguno de los miembros de esta pareja puede lograr. Además, debería recurrirse a la donación de gametos femeninos ya que ninguno de ellos tiene óvulos disponibles (la operación de cambio de sexo conlleva la ablación de los órganos sexuales de nacimiento). En definitiva, estaríamos frente a un caso donde dos adultos han elegido su identidad sexual y su unión afectiva, y además desean un hijo. Este hijo tendría dos padres (ambos miembros de la pareja) y dos madres (la gestante y la donante del óvulo). Este es uno de los miles de casos que pueden darse donde la “maternidad subrogada” viene a completar el deseo de dos adultos que optaron, libremente, por una unión que no es fecunda y, que, sin embargo, quieren hijos. 

Ni que hablar de las diversas transacciones económicas que esta realidad implica. Todos los involucrados en este proceso reciben su beneficio pecuniario (médicos, laboratorios, clínicas, mujeres gestantes, abogados, miembros de tribunales de justicia, ministerio de menores, prepagas de salud, etc., etc.). Frente a esta realidad el hombre de derecho se pregunta: ¿existe el derecho al hijo?

Es en el ámbito de la filosofía del derecho donde generalmente se busca un fundamento sólido del derecho escrito o positivo. Desde ese ámbito, siempre se defendió la diferenciación entre el sujeto de derechos (la persona humana o asociaciones o grupos de personas) y los objetos del derecho (cosas tangibles o intangibles, como la libertad). El sujeto de derecho es el que ejerce los derechos, el titular de los mismos. Las cosas, por el contrario, son los distintos contenidos/objetos de los derechos. Algunos de ellos hasta se pueden comprar, son factibles de un valor pecuniario (derecho a una vivienda digna). Las personas son dignas y, por lo tanto, no pueden venderse ni comprarse. Ni ellas, ni sus acciones. La esclavitud como derecho, dejó de existir cuando se reconoció la igualdad de todas las personas ante la ley. Su abolición implicó que nadie puede adueñarse de otra persona. Y que el valor de la persona humana, la que sea, es inconmensurable y no cuantificable en dinero.

 Todavía se puede avanzar algo más aún en esta argumentación. En este sentido, dentro de los sujetos de derecho los distintos sistemas jurídicos se preocuparon por atender los derechos de aquellos que naturalmente se encuentran en una situación de desprotección o vulnerabilidad. El “fuerte” suele poder ejercer sus derechos sin problema, no necesita asistencia. El “débil” sin la ayuda no puede lograr una vida digna. El derecho busca de alguna manera compensar esas situaciones para que todos podamos ejercer nuestros derechos en condiciones similares. Dentro del grupo de los débiles, se encuentran, en primer lugar, las personas por nacer y los niños. También los ancianos, las mujeres, aquellos que carecen de medios económicos suficientes, los inmigrantes por razones humanitarias, y etc., etc., etc. En el caso que nos ocupa, la “maternidad subrogada” incluye al menos dos de esos grupos vulnerables: la mujer que se presta para gestar el hijo de otro/s, y el niño gestado. Cabe preguntarse, al menos, si una ley que admite ésta práctica respeta los derechos de esa mujer y ese niño. Y, asimismo, si se puede exigir que el derecho ampare el “deseo/derecho al hijo”. 

Según todo lo hasta aquí expresado, pareciera que, si amparamos un “derecho al hijo” a través de la práctica de la “maternidad subrogada” se debería admitir que:

1. El hijo deja de ser un sujeto de derecho para pasar a ser un objeto de derecho. Y esto, al menos,  por dos razones. Una, porque se le pone un valor pecuniario al mismo (al embrión, a los gametos, al hecho mismo de la fecundación in vitro, al fin mismo que es que nazca con vida, y, sano, sino seria abortado). Dos, porque estas prácticas aceptan vulnerar los derechos inalienables de la persona por nacer: a ser, el derecho a la vida (cuando es descartado por anomalías en el embrión o por procedimientos de fecundación que per se implican descartar embriones) y el derecho a la identidad (no se le permite al niño así gestado conocer la identidad de sus padres biológicos: la madre gestante y el donante de gametos permanecen en el anonimato). 
2. La mujer gestante también deja de tener dignidad al prestar su cuerpo para llevar adelante un embarazo a cambio de una remuneración económica. Se sabe que quienes realizan estas prácticas pertenecen a los grupos sociales -y étnicos- más vulnerables.

Por ello, podemos concluir que, si afirmamos que existe un “derecho al hijo” a través de la “maternidad subrogada” debemos aceptar que el hijo así gestado, como la madre gestante, dejan de ser sujetos de derecho y pasan a ser simples objetos de derecho con valor pecuniario. Estaríamos, pues, frente a un contrato comercial. Por el contrario, reconocer la dignidad del hijo y de la mujer involucrados en estos casos exige tildar todas estas prácticas (y las leyes que las amparan) contrarias a la justicia y a la dignidad de la persona humana.